Mit einer förmlichen Abnahme begegnet der Besteller auch den Problemen, die sich aus der aktuellen Rechtsprechung des BGH im Hinblick auf Mängelrechte vor der Abnahme ergeben. Demnach ist der Besteller vor der Abnahme, dem Eintritt eines Abnahmesurrogat (z. nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB) oder dem Übergang in ein Abrechnungsverhältnis auf die allgemeinen Leistungsstörungsrecht zum Erfüllungsanspruch beschränkt (BGH, Urt. 2017 – VII ZR 235/15, NJW 2017, 1607). Durch die Abnahme endet die Erfüllungsphase und beginnt die Gewährleistung. Dem Besteller stehen dann die Mängelrechte nach § 634 BGB zur Verfügung. Mit der Durchführung der förmlichen Abnahme begegnet der Besteller außerdem der für ihn problematischen Rechtsprechung, wonach bei einem nachträglichen stillschweigenden
Verzicht der Vertragspartner auf eine im Bauvertrag vorgesehene förmliche Abnahme die Inanspruchnahme der Gewährleistungsbürgschaft ausgeschlossen sein kann (vgl. OLG München, Beschl. 20. Haftung für Schäden vor der Abnahme – Möglichkeiten der Risikominimierung nach dem neuen Baurecht. 12. 2010 - 13 U 3970/10, IBRRS 2011, 0513 m. w. N.
- Werkvertrag: Mängelrechte des Bestellers entstehen grundsätzlich erst ab Abnahme - Dr. Sebastian Conrad - Rechtsanwalt in Berlin
- Baumängel vor und im Prozess - Teil 14 - Mängelrechte des
- Haftung für Schäden vor der Abnahme – Möglichkeiten der Risikominimierung nach dem neuen Baurecht
Werkvertrag: Mängelrechte Des Bestellers Entstehen Grundsätzlich Erst Ab Abnahme - Dr. Sebastian Conrad - Rechtsanwalt In Berlin
12. 2015 - 4 U 26/12; OLG Hamm – Baurecht, 2016 - 677, 684; OLG Stuttgart - 25. 02. 2015 - 4 U 114/14; OLG Hamm – Baurecht, 2015, 1861, 1863; OLG Köln – NZBau, 2013 - 306, 307; Palandt/Sprau - BGB, 76. - Vor § 633 Rn. 7; Messerschmidt/Voit/Drossart - Privates Baurecht, 2. ; Kober in BeckOGK - BGB, 2016 - § 634 Rn. 32 f. ; Folnovic – Baurecht, 2008, 1360, 1363 f. ; Voit in BeckOK - BGB, 2015 - § 634 Rn. Baumängel vor und im Prozess - Teil 14 - Mängelrechte des. 3, 23; Kniffka/Krause-Allenstein - Bauvertragsrecht, 2. 9 ff. Andere Stimmen in Schrifttum und Rechtsprechung gingen hingegen davon aus, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den Auftraggeber ausgeschlossen sind, Staudinger/Peters/Jacoby – BGB, 2014 - § 634 Rn. 11; Joussen – Baurecht, 2009 - 319, 323 ff. ; Jansen - Die Mangelrechte des Bestellers im BGB Werkvertrag vor Abnahme, 2010 - S. 75-77; Hutter - Die Mängelhaftung vor und nach der Abnahme im österreichischen und deutschen Bauvertrag, 2013 - S. 210 ff., 218; Jauernig/Mansel - BGB, 16.
Der Fall
Ein Bauunternehmer (im Folgenden: AN) wird mit der Errichtung eines schlüsselfertigen Einfamilienhauses beauftragt. Nach dem mit dem Grundstückseigentümer (im Folgenden: AG) geschlossenen Vertrag beträgt die vereinbarte Bauzeit 3 Monate. Der AN beginnt mit den Bauarbeiten im Juni 2008. Nach Baubeginn kommt es zwischen den Vertragspartnern zu Meinungsverschiedenheiten, ob der AN seine Leistungen ordnungsgemäß ausgeführt hat. Der AG bezahlt daher mehrere Abschlagsrechnungen des AN über insgesamt 100. 347, 00 € nicht. Der AN stellt daraufhin seine Arbeiten ein. Außerdem klagt er die aus seiner Sicht offenen Abschlagsrechnungen gerichtlich ein. In dem Prozess kommt es zur Einholung eines Sachverständigengutachtens. Dieses ergibt, dass die Leistungen des AN erhebliche Mängel aufweisen. Das Landgericht Frankfurt/Oder weist daher mit Urteil vom 14. 03. 2013 die Klage des AN ab. Rücktritt vom Vertrag
Mit anwaltlichem Schreiben vom 28. Werkvertrag: Mängelrechte des Bestellers entstehen grundsätzlich erst ab Abnahme - Dr. Sebastian Conrad - Rechtsanwalt in Berlin. 2013 lässt der AG aufgrund der Mängel den Rücktritt vom Vertrag erklären und ihm vorsorglich den Auftrag nach §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B entziehen.
Baumängel Vor Und Im Prozess - Teil 14 - Mängelrechte Des
Dazu erläutert der Bundesgerichtshof, dass dies jedenfalls dann der Fall ist, wenn der Unternehmer sein Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet und der Auftraggeber danach die Mängelrechte auf Schadenersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadenersatzes (also insbesondere Mangelbeseitigungskosten) geltend macht oder Minderung des Werklohns verlangt (Textziffer 44 des Urteils). Eine weitere vom BGH erwähnte, aus anwaltlicher Sicht jedoch nicht ratsame Möglichkeit besteht darin, gegenüber dem Unternehmer, nachdem er das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, ausdrücklich zu erklären, mit diesem nicht mehr zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine nach Erfüllung durch ihn abzulehnen, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation könne auch ein Vorschussanspruch nach § 637 BGB vor der Abnahme bestehen (Textziffer 47 des Urteils). Davon sollte meines Erachtens kein Gebrauch gemacht werden.
Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen. Anzumerken ist jedoch, dass die Angabe irgendeines Mangels ausreicht, um den Eintritt der Fiktion zu vermeiden. Der Mangel muss weder wesentlich sein, noch muss er wirklich bestehen. Besteht er allerdings nicht oder ist er unwesentlich und ergeben sich auch sonst im folgenden Prozess keine Mängel, die zur Verweigerung der Abnahme berechtigen, so kann das Gericht erkennen, dass die Abnahme zu Unrecht verweigert wurde und die Vergütungsforderung fällig ist. Speziell für den Bauvertrag regelt das Werkvertragsrecht nun, dass dann, wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln verweigert hat, er verpflichtet ist, auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands des Werks mitzuwirken.
Haftung Für Schäden Vor Der Abnahme – Möglichkeiten Der Risikominimierung Nach Dem Neuen Baurecht
Derzeit noch unklar ist auch wie der Besteller trotz Geltendmachung eines Kostenvorschusses umschwenken und doch noch Herstellung verlangen können soll. Fraglich ist überdies, wie die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen einer Kostenvorschussklage (vor Abnahme) verteilt sein soll. Grundsätzlich trifft die Darlegungs- und Beweislast (da das Recht nur nach Abnahme in Betracht kommt) den Besteller. Wenn der Besteller jedoch vor Abnahme einen Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigung verlangt, muss dann der Unternehmer im Rahmen einer Kostenvorschussklage des Bestellers darlegen und beweisen, dass seine Leistung mangelfrei ist? Auch dies wird durch die Entscheidung des BGH nicht beantwortet. Die weitere Entwicklung ist abzuwarten.
Bei der sog. Selbstvornahme ist allerdings Vorsicht geboten. Der BGH hat dies in seinem Urteil vom 19. 01. 2017, Az. : VII ZR 301/13, ausdrücklich klargestellt. Die Selbstvornahme ist (auch) im BGB-Werkvertragsrecht ein Gewährleistungsrecht. Die Gewährleistung beginnt aber erst, wenn der Vertrag erfüllt wurde. Und dieses Erfüllungsstadium endet üblicherweise mit der Abnahme. Folgerichtig stellt der BGH in seinem oben genannten Urteil fest: Ohne Abnahme, keine Gewährleistungsansprüche – von ganz wenigen Ausnahmen abgesehen (dazu gleich). Die Richter stellen klar: In der Herstellungsphase – also bis zur Abnahme – kann der Auftraggeber lediglich Erfüllung bzw. Nacherfüllung verlangen. Ein Mangel liegt aber erst vor, wenn im Zeitpunkt der Abnahme die Leistung nicht vertragsgerecht erbracht wurde. Folgerichtig kann vor Abnahme kein Mangel und damit keine Sachmängelgewährleistung vorliegen. Damit scheidet auch die Selbstvornahme aus. In der Herstellungsphase ist der Auftraggeber aber nicht völlig machtlos.